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　　■ 杭正亞

　　案情回顧

　　某環(huán)衛服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“環(huán)衛中心”）采購環(huán)衛車(chē)輛，經(jīng)政府采購程序，A公司（經(jīng)銷(xiāo)商）中標，中標公告發(fā)布后第6天，從事汽車(chē)制造的B公司給環(huán)衛中心發(fā)去聲明函，聲稱(chēng)A公司投標的某一車(chē)型未經(jīng)其授權參與該項目招投標。中標公告發(fā)布后第12天，環(huán)衛中心便發(fā)布公告稱(chēng)，A公司違反了《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》（商務(wù)部令2017年第1號）第十二條，故取消其中標資格，確定該項目排名第二的中標候選人C公司為中標人。

　　A公司向環(huán)衛中心提出質(zhì)疑，第一，環(huán)衛中心適用法律錯誤，采購人不是消費者，該項目是政府采購活動(dòng)，不適用《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。第二，根據《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“87號令”）第十七條規定，生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等均不得作為資格要求，商務(wù)部對汽車(chē)銷(xiāo)售及提供服務(wù)時(shí)的規范不能作為汽車(chē)企業(yè)參與政府采購活動(dòng)的規范，即使兩者發(fā)生沖突，依據立法法規定，應當適用87號令。第三，該項目招標文件規定只確定第一中標候選人，沒(méi)有規定有其他中標候選人，不能依次遞補中標人。

　　對于上述質(zhì)疑事項，環(huán)衛中心未予以認可，A公司遂向當地財政部門(mén)提起投訴，投訴事項基本與質(zhì)疑事項相同（詳見(jiàn)后文），財政部門(mén)認為，該項目適用于政府采購相關(guān)法律法規。

　　問(wèn)題引出

　　筆者仔細閱讀了當地財政部門(mén)作出的投訴處理決定，發(fā)現其對環(huán)衛中心錯誤適用法律取消A公司中標資格的事實(shí)未予以認定，也未糾正，這一點(diǎn)存在疑問(wèn)。針對該案件，爭議焦點(diǎn)有哪些？財政部門(mén)在處理投訴時(shí)又該注意哪些問(wèn)題？

　　關(guān)于投訴事項的爭議

　　第一，能否適用《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》，并以此為依據取消A公司中標資格，對此投訴是否有效？

　　A公司投訴稱(chēng)，采購人不是消費者，本項目是政府采購活動(dòng)，不適用《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。

　　環(huán)衛中心稱(chēng)，A公司作為投標人，系從事汽車(chē)銷(xiāo)售及相關(guān)服務(wù)活動(dòng)，因此，其行為適用《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》。

　　財政部門(mén)認為，本項目適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》）及87號令，質(zhì)疑答復不屬于采購文件、采購過(guò)程或中標成交結果，對質(zhì)疑答復內容不滿(mǎn)意提出的投訴屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項。

　　第二，能否在結果公告后以無(wú)生產(chǎn)廠(chǎng)家授權為由取消中標人中標資格？舉證責任是否應由投訴人承擔？

　　A公司投訴稱(chēng)，采購人事后將生產(chǎn)廠(chǎng)家授權作為投標的資格要求，既嚴重違法，也違反招標文件規定，A公司投標文件已經(jīng)評標委員會(huì )評審，招標文件并未要求提供供應商授權，環(huán)衛中心不得以生產(chǎn)廠(chǎng)家授權作為取消A公司中標資格的理由。

　　環(huán)衛中心稱(chēng)，我中心沒(méi)有否認該項目資格審查結果，沒(méi)有以廠(chǎng)家授權作為投標的資格要求，A公司正常參加該項目招投標。投訴處理決定書(shū)中插入的《評審結果匯總表》顯示了對5家投標單位的評審結果，B公司《聲明函》顯示未授權A公司及B公司營(yíng)銷(xiāo)管理規定有關(guān)內容。

　　財政部門(mén)認為，本項目招標文件未設置“生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)”等內容，投訴人未按照《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“94號令”）第二十五條的規定，未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據。投訴事項不成立。

　　第三，對“虛假承諾，獲取中標行為”的認定進(jìn)行投訴，是否不構成有效投訴事項？

　　A公司投訴稱(chēng)，A公司投標不存在違反《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》第十二條規定的行為，更不存在虛假承諾、獲取中標的行為。

　　環(huán)衛中心稱(chēng)，2021年8月10日收到C公司質(zhì)疑，2021年8月12日收到了B公司聲明函。該函明確表明從未授權A公司在本項目中代理銷(xiāo)售或在某地銷(xiāo)售該公司產(chǎn)品。我單位因此對A公司投標文件進(jìn)行核實(shí)，發(fā)現其未以書(shū)面形式向我單位作出提醒和說(shuō)明。另外，根據聲明函中“凡進(jìn)入當地市場(chǎng)的車(chē)輛，必須經(jīng)過(guò)我公司所屬當地分公司銷(xiāo)售才能進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)”。根據該情況，我單位認為，A公司存在未經(jīng)授權銷(xiāo)售產(chǎn)品、造成商業(yè)糾紛的情況，違反《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》第十二條規定的行為，存在虛假承諾，獲取中標的情形。

　　財政部門(mén)認為，質(zhì)疑答復不屬于采購文件、采購過(guò)程或中標成交結果，對質(zhì)疑答復內容不滿(mǎn)意提出的投訴屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項。

　　第四，中標候選人如何確定？對于采購過(guò)程中另行確定中標人的法律依據，為什么要由財政部門(mén)在投訴處理時(shí)尋找？

　　A公司投訴稱(chēng)，采購人以《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法實(shí)施條例》）規定為由，將非中標候選人確定為中標人沒(méi)有事實(shí)依據，且嚴重違法。一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實(shí)施條例。二是環(huán)衛中心故意回避C公司不是中標候選人的事實(shí)。三是對于A(yíng)公司的中標結果，沒(méi)有供應商依法質(zhì)疑，環(huán)衛中心未經(jīng)重新評審擅自改變評審結果。四是中標公告未公布“主要中標標的物的名稱(chēng)、規格型號、數量、單價(jià)、服務(wù)要求”。

　　環(huán)衛中心稱(chēng)，招標文件規定采購人參照評標報告推薦的中標候選人名單確定中標人，本次評標采用綜合評分法，招投標情況書(shū)面報告備案表明確寫(xiě)明中標候選人。我單位根據B公司聲明函認為A公司投標產(chǎn)品在當地銷(xiāo)售存在爭議，違反《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》第十二條規定。在合格供應商符合法定數量時(shí)，采購人、采購代理機構可以從合格的中標候選人中另行確定中標供應商，繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。

　　采購代理機構稱(chēng)，本項目C公司為第二中標候選人，根據《招標投標法實(shí)施條例》第五十五條的規定，依照中標候選人名單排序由第二中標候選人中標。2021年8月8日，采購代理機構收到C公司質(zhì)疑函，質(zhì)疑事項為“本項目采購代理機構未在發(fā)布中標公告時(shí)公布中標標的的名稱(chēng)、規格型號、數量單價(jià)”，A公司于收到質(zhì)疑函當日進(jìn)行答復。

　　財政部門(mén)認為， 一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實(shí)施條例。二是招標文件規定，評標委員會(huì )對滿(mǎn)足招標文件實(shí)質(zhì)性要求的投標文件，按得分由高到低順序推薦中標候選人，或根據采購人授權直接確定中標人，《評審結果匯總表》顯示排名前三的為推薦中標候選人，采購人依據94號令第十六條及第三十二條的規定，確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規定。三是2021年8月8日，采購代理機構收到C公司質(zhì)疑，采購代理機構未在發(fā)布中標公告時(shí)公布中標標的物的名稱(chēng)、規格型號、數量單價(jià)，8月10日環(huán)衛中心收到C公司質(zhì)疑，質(zhì)疑A公司投標產(chǎn)品未得到該車(chē)生產(chǎn)廠(chǎng)家B公司授權。四是中標公告未按照87號令第六十九條的規定，公告中標標的物的名稱(chēng)、規格型號、數量、單價(jià)等內容。投訴事項部分不成立。

　　最后，財政部門(mén)決定，責令環(huán)衛中心、采購代理機構限期改正，繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。

　　案例評析

　　第一，投訴處理不能虛與委蛇，對環(huán)衛中心所適用依據錯誤的行為進(jìn)行投訴，不應認定為“屬于投訴理由，不構成有效的投訴事項”。

　　對A公司是否存在虛假承諾，獲取中標的情形，A公司予以否認，環(huán)衛中心予以肯定。環(huán)衛中心在采購過(guò)程中適用《汽車(chē)銷(xiāo)售管理辦法》取消A公司中標資格、適用《招標投標法實(shí)施條例》另行確定C公司中標，財政部門(mén)一方面認定本項目適用《政府采購法》及87號令，這無(wú)疑是正確的；另一方面，又回避對環(huán)衛中心取消A公司中標資格，另行確定中標人適用法律的問(wèn)題進(jìn)行審查，對法律適用錯誤的投訴事項以“不構成有效的投訴事項”進(jìn)行處理，其認定事實(shí)、適用法律、處理程序都有待商榷。

　　該兩項投訴都是針對采購過(guò)程和采購結果的投訴事項，是否成立，關(guān)系到能否適用《政府采購法》第七十七條的規定，A公司中標結果是否無(wú)效，是否需要追究A公司法律責任的重要問(wèn)題，怎能說(shuō)是質(zhì)疑答復的問(wèn)題？

　　第二，投訴處理中，不能以供應商未取得授權作為取消中標結果的理由，不能以投訴人“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據”為由認定投訴事項不成立。

　　對A公司的該投訴事項，財政部門(mén)無(wú)論是在受理前還是在審查中，都未要求其舉證，同時(shí)，投訴事項也不屬于94號令第二十五條所規定的“應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項”（A公司并沒(méi)有投訴自己不能獲得標的物，因此不需要對此進(jìn)行舉證），但財政部門(mén)最終以“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據”為由，認定投訴事項不成立。一般說(shuō)來(lái)，供應商中標后不能提供標的物，屬于違約，而不是取消中標結果的理由。生產(chǎn)廠(chǎng)家授權不得作為資格要求，本項目招標文件也未要求提供相關(guān)授權，自然就不能以無(wú)廠(chǎng)家授權為由取消中標結果，且《政府采購法實(shí)施條例》第四十四條明確規定，不得通過(guò)對供應商進(jìn)行考察等方式改變評審結果。財政部門(mén)對該投訴事項所涉事實(shí)、法律依據完全予以回避、不予審查，卻以“舉證責任正置”的方式認定該投訴事項不成立，此行為存在不妥之處。事實(shí)上，在流通領(lǐng)域，對非禁止、限制銷(xiāo)售的產(chǎn)品，如不直接向生產(chǎn)廠(chǎng)家購買(mǎi)，也可以通過(guò)各種銷(xiāo)售渠道進(jìn)貨。

　　第三，投訴處理不能越俎代庖，代替采購人決定中標候選人等事項。

　　財政部門(mén)認定C公司質(zhì)疑事實(shí)不清，不能自圓其說(shuō)。環(huán)衛中心在取消A公司中標資格的通知、另行確定中標人公告、質(zhì)疑回復函中，從未提及C公司對中標結果提出質(zhì)疑的情形。如C公司真提出質(zhì)疑，環(huán)衛中心應當按照94號令第十三條將質(zhì)疑答復以書(shū)面形式通知A公司。根據《投訴處理決定書(shū)》的敘述，環(huán)衛中心在投訴答復時(shí)只稱(chēng)于2021年8月10日收到相關(guān)供應商質(zhì)疑，并未指出相關(guān)供應商是C公司，C公司也未提及當日向環(huán)衛中心提出過(guò)質(zhì)疑。財政部門(mén)在查明事實(shí)中，并沒(méi)有認定環(huán)衛中心對C公司的質(zhì)疑根據94號令第十三條、第十五條、第十六條進(jìn)行過(guò)通知、答復、處理，怎能代替采購人“認定確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規定”？這些疑團，該由誰(shuí)予以答疑解惑？

　?。ㄗ髡邌挝唬航K博事達律師事務(wù)所）

　　小編有話(huà)說(shuō)

　　針對本案投訴處理過(guò)程中的疑問(wèn)，歡迎讀者來(lái)稿提出意見(jiàn)。

　　此外，文中提及了一個(gè)“舉證責任正置”的概念，對此，小編想加以說(shuō)明。在法律用語(yǔ)中，有“舉證倒置”的概念，根據法律規定，提出主張的一方不負擔舉證責任，而由相對方或其他當事人承擔，簡(jiǎn)言之，就是原告A主張，被告B舉證，或其他當事人C舉證。相對而言，“舉證正置”即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。