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財政部唯一指定政府采購信息網(wǎng)絡(luò )發(fā)布媒體 國家級政府采購專(zhuān)業(yè)網(wǎng)站

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由一起圖書(shū)采購投訴案引發(fā)的思考

2021年10月19日 09:46 來(lái)源:中國政府采購報打印

  ■ 李瑩 張峰

  某區教育局“2021年新辦校圖書(shū)采購項目”的采購文件要求,供貨商提供30本圖書(shū)樣書(shū),其中,圖書(shū)名稱(chēng)、國際標準書(shū)號(ISBN)、出版單位等須與招標文件中的《樣書(shū)目錄》完全相符,樣書(shū)需附《樣書(shū)目錄》中出版單位出具的正版證明。對此,供應商A提起投訴,事項為“采購需求指定了品牌、型號、產(chǎn)地,通過(guò)技術(shù)參數、性能指標設置排斥供應商公平參與競爭”。財政部門(mén)通過(guò)調查核實(shí),認為供應商A投訴事項缺乏事實(shí)依據,駁回投訴。
  類(lèi)似圖書(shū)政府采購項目將指定圖書(shū)作為樣書(shū)要求,并將提供正版證明文件作為實(shí)質(zhì)性要求,這在實(shí)踐中是常規操作。然而,此類(lèi)要求是否存在指定品牌,以廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求,對投標人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的問(wèn)題,卻是值得進(jìn)一步商榷的。筆者試通過(guò)對此類(lèi)項目常見(jiàn)爭議事項進(jìn)行梳理和分析,為各當事人提供操作參考。
  圖書(shū)采購需求應被區別對待
  第一,圖書(shū)名稱(chēng)、國際標準書(shū)號、出版單位屬于圖書(shū)采購需求部分。圖書(shū)是傳播文化知識的特殊成品。某種意義上,圖書(shū)采購的標的物是無(wú)形知識,采購人不可能像采購其他貨物或服務(wù)一樣提出自己的需求,由供應商根據自身情況進(jìn)行響應。因此,采購人根據需求計劃采購的圖書(shū),事實(shí)上是已經(jīng)確定內容的出版物。
  出版管理條例第二十八條規定:“出版物必須按照國家的有關(guān)規定載明作者、出版者、印刷者或者復制者、發(fā)行者的名稱(chēng)、地址、書(shū)號、刊號或者版號,在版編目數據,出版日期、刊期以及其他有關(guān)事項?!?/div>
  綜上,圖書(shū)采購具有其特別之處,即相關(guān)的書(shū)號、出版信息等內容屬于采購需求的重要部分。
  第二,圖書(shū)需求指定特定產(chǎn)品并不違反政府采購原則。從表面看,采購需求中明確圖書(shū)的名稱(chēng)、出版社、書(shū)號等內容,好像是已指向特定產(chǎn)品,有人認為這屬于《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》)中“以不合理的條件對供應商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”情形。但由于圖書(shū)的特殊性,采購人從根本需求上需要指定出版社、刊號等內容,而采購對象是依法可提供產(chǎn)品的全國范圍內圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者,供應商之間的競爭主要體現在投標報價(jià)、售后服務(wù)、履約能力等方面。因此,特定產(chǎn)品的特殊需要并不影響政府采購法規定的“公開(kāi)透明、公平競爭、公正、誠實(shí)信用”的原則,不應視為違反法規有關(guān)情形。
  第三,圖書(shū)采購不應視為“相同品牌產(chǎn)品”參加同一合同項下投標情形。圖書(shū)采購中,供應商使用的是相同產(chǎn)品參與投標。筆者認為,與“指定特定產(chǎn)品”性質(zhì)一樣,基于圖書(shū)的特殊性,供應商使用同一產(chǎn)品做出的投標響應,并不會(huì )發(fā)生不公平競爭及價(jià)格控制等現象。
  第四,圖書(shū)采購并非都適用單一來(lái)源采購方式。雖然圖書(shū)采購需指定出版社、刊號等,且該產(chǎn)品具有唯一不可替代性,但在實(shí)操中,采購的圖書(shū)并非單項產(chǎn)品,往往都是圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者(銷(xiāo)售商)作為投標人對需求中的多個(gè)產(chǎn)品進(jìn)行整體響應,故該服務(wù)并不具有獨占性,其他合法經(jīng)營(yíng)者也可實(shí)施或提供,供應商不具有唯一特定性。所以,由多個(gè)產(chǎn)品構成的圖書(shū)采購項目,并不符合單一來(lái)源采購的法定條件或特點(diǎn),并非必須采用單一來(lái)源采購方式的情形。
  樣書(shū)要求要發(fā)揮應有之義
  要求提供樣書(shū)無(wú)可厚非。圖書(shū)是否存在“印刷字跡模糊不清、缺頁(yè)、倒頁(yè)、錯頁(yè)、裝訂脫頁(yè)、外觀(guān)破損、有污漬”等情況,只有通過(guò)樣品才能加以判斷。樣書(shū)提供要求符合《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》(財政部令第87號,以下簡(jiǎn)稱(chēng)“87號令”)第二十二條有關(guān)樣品提供的前提條件。
  樣書(shū)的提供情況很大程度上可以判斷供應商是否有能力在規定時(shí)間內向采購人提供正版圖書(shū),這是履約能力的重要考量依據之一。
  要求提供的樣書(shū)清單應當具有隨機性和靈活性?!盀槭裁匆筇峁┻@特定的30本而不是其他30本樣書(shū)”,這往往是質(zhì)疑供應商向采購人發(fā)出的“靈魂拷問(wèn)”,也是備受爭議的問(wèn)題。而隨機是采購人可以做出的最科學(xué)合理的解釋?zhuān)绾伪WC隨機性,采購人應當在其內控機制監督下,采用搖號等方式,選擇出經(jīng)得起隨機性驗證的樣書(shū)清單。
  某些特定項目可能存在主管部門(mén)針對性推薦圖書(shū)目錄(如少兒科普、農家書(shū)屋等),并將目錄中部分(也需隨機)或全部作為樣書(shū)清單的情形,也合情合理。
  另外,通過(guò)一定比例的“可替換”方式,可有效解決供應商短時(shí)間內可能無(wú)法獲取全部樣書(shū)的問(wèn)題,如30本樣書(shū)中必須提供其中的25本,其余5本可由供應商在采購目錄中自由選擇。
  網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售渠道無(wú)法查詢(xún)圖書(shū)信息是否存在排他性
  在某項目實(shí)例中,供應商質(zhì)疑樣書(shū)清單中部分圖書(shū)無(wú)法在當當網(wǎng)、京東、淘寶網(wǎng)等電商平臺查詢(xún)到相關(guān)售賣(mài)信息,從而認為該圖書(shū)未公開(kāi)發(fā)行,是出版社、圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者等當事人串標的“工具書(shū)”。
  針對這一案例,一方面,筆者認為,圖書(shū)的合法銷(xiāo)售渠道不僅有網(wǎng)絡(luò )渠道,還有線(xiàn)下書(shū)店、具備經(jīng)營(yíng)許可的圖書(shū)銷(xiāo)售公司等,僅因在電商平臺無(wú)法查詢(xún)到樣書(shū)信息而判斷采購項目存在結果內定或“以不合理條件限制或排斥潛在供應商”的情形,則顯得較為片面。
  基于有效競爭原則,采購人需要關(guān)注是否真實(shí)存在通過(guò)網(wǎng)絡(luò )渠道無(wú)法獲取信息的圖書(shū),在將其納入樣書(shū)清單前,有必要明確其是否可以通過(guò)其他途徑合法獲取。
  另一方面,出版社正版證明作為評分項的要求應被認可。
  正版證明類(lèi)似于生產(chǎn)廠(chǎng)家授權函。筆者認為,87號令明確不允許將生產(chǎn)廠(chǎng)家授權作為資格要求,其原因在于,一方面,產(chǎn)品的質(zhì)量和售后服務(wù)無(wú)需通過(guò)廠(chǎng)家授權才能得到保證,另一方面,要規避廠(chǎng)家的價(jià)格控制或投標人將獲取授權的成本轉嫁至采購人的現象。
  出版社和貨物的生產(chǎn)廠(chǎng)家、圖書(shū)和普通貨物有著(zhù)本質(zhì)區別,要求出版社提供正版證明與要求生產(chǎn)廠(chǎng)家授權卻有著(zhù)類(lèi)似之處。采購人希望通過(guò)正版證明確保圖書(shū)獲取渠道的做法是可以理解的,但參考87號令的規定,將正版證明作為資格條件,涉嫌對投標人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。
  對此,筆者認為,正版證明要求與項目特點(diǎn)、具體要求相適應?!皥D書(shū)須是國家正規出版社出版的全新、未使用過(guò)的合格正版圖書(shū)”,這應當是采購人對圖書(shū)采購的基本要求。而無(wú)論是直接向出版社還是通過(guò)其他市場(chǎng)渠道進(jìn)行采購,采購人都希望得到供應商正版的證明或承諾,從而保證圖書(shū)符合國家標準和規范要求,保證出版物的合法性,保證出版物的質(zhì)量。據此,正版證明的要求與項目特點(diǎn)、具體要求是相適應的。
  綜上,采購文件將正版證明作為資格要求存在法律風(fēng)險,但將其作為評分項且合理設定一定權重,應當予以認可?;蛘咦屩袠斯淘诤贤炗啎r(shí)補齊正版證明材料。
  圖書(shū)政府采購項目相比其他貨物采購項目,存在一定的特殊性,筆者建議,后續的法規制定和釋義編制中,可將其作為特例進(jìn)行規定,使得當事人有據可依,從而減少不必要的質(zhì)疑投訴事項。
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