sihu国产午夜精品一区二区三区,成 人免费VA视频综合网,97国产一区二区三区四区久久,亚洲美腿丝袜综合一区,亚洲精品亚洲九十七页

■ 林日清

財政部門(mén)作為政府采購監督管理部門(mén)，對相關(guān)投訴亦有處理的權利。然而，在實(shí)踐中，財政部門(mén)卻把握不好投訴處理和監督檢查兩種權利的“界線(xiàn)”，為此，通過(guò)對一起串通投標案件的分析后，筆者提出一些建議。

案情概況

某公立學(xué)校在線(xiàn)課程政府采購項目，投標供應商F公司先向采購代理機構提出質(zhì)疑，而后向財政部門(mén)提出投訴，認為投標人M公司、D公司及中標人CS公司涉嫌串通投標，F公司認為：M公司存在不良信用記錄，不得參與本次招標采購；CS公司和M公司存在串通嫌疑（該項未經(jīng)質(zhì)疑，而是在投訴過(guò)程中的補正材料中提出的）。另外，F公司認為，由于供應商在采購過(guò)程中處于弱勢地位，且供應商無(wú)從知曉采購過(guò)程中的“秘密”，因此當供應商提出投訴，財政部門(mén)應進(jìn)行調查，如紀檢機關(guān)反腐也是通過(guò)群眾提供舉報線(xiàn)索而進(jìn)一步深入調查的。

財政部門(mén)接到投訴后，開(kāi)展初步核查，向相關(guān)當事人發(fā)出書(shū)面調查通知，相關(guān)供應商均否認存在串通的事實(shí)。財政部門(mén)對投訴進(jìn)行了審查，并通過(guò)國家市場(chǎng)監督管理總局的《國家企業(yè)信用信息公示系統》，對投標人所反映的幾家涉嫌串通的供應商的股東構成情況和關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行核查，調查表明，CS的大股東（個(gè)人）和D公司的小股東（個(gè)人）兩者之間為兄弟關(guān)系，這兩兄弟又同為關(guān)聯(lián)企業(yè)CE公司的股東，但是對照《實(shí)施條例》第十八條的規定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動(dòng)，又不構成限制共同參與政府采購活動(dòng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。財政部門(mén)經(jīng)分析認為，根據《實(shí)施條例》第五十五條“供應商質(zhì)疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。供應商投訴的事項不得超出已質(zhì)疑事項的范圍”，第五十六條“財政部門(mén)處理投訴事項采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)可以進(jìn)行調查取證或者組織質(zhì)證”，由于投訴人未能提供串通的事實(shí)證明材料，同時(shí)CS公司和D公司之間不屬于《實(shí)施條例》所限定的不能共同參與投標的關(guān)聯(lián)關(guān)系，綜合判斷，沒(méi)有再進(jìn)一步調查取證的必要，就此停止調查，作出投訴處理決定，認為投訴人的主張缺乏事實(shí)依據。

F公司不服，遂向有關(guān)部門(mén)提起行政復議，之后該項目還經(jīng)歷了區法院一審、市中院二審等程序，但其主張均被駁回。此案在政府采購實(shí)踐中可謂非常典型的案例，筆者通過(guò)查閱相關(guān)法律法規和司法裁判文書(shū)，從法律法規適用和財政部門(mén)履職盡責的角度，總結歸納以下六點(diǎn)內容，希望財政部門(mén)在行使政府采購法律賦予的投訴處理和監督檢查職權時(shí)深入理解并加以把握。

財政部門(mén)投訴處理應秉書(shū)面審查原則

質(zhì)疑投訴，對于政府采購供應商來(lái)說(shuō)，是一個(gè)權利救濟程序，財政部門(mén)在投訴處理中充當的是準司法裁判的角色。在投訴程序中主要應由投訴人承擔舉證責任，投訴人應盡到初步證明責任，這也體現在《實(shí)施條例》和《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“94號令”）等有關(guān)法律法規中。

政府采購投訴處理證據規則與民事訴訟“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責任分配原則一致，《民事訴訟法》第六十四條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。94號令第二十五條對政府采購投訴處理的舉證責任進(jìn)一步作了明確。

總之，財政部門(mén)在政府采購投訴處理中，應以書(shū)面審查為原則，實(shí)際審查為例外。當投訴人提供有力的初步證據時(shí)，得以啟動(dòng)調查取證或質(zhì)證程序；當投訴人表面證據明顯不能構成時(shí)，財政部門(mén)通過(guò)向相關(guān)當事人發(fā)出調查取證通知，經(jīng)書(shū)面綜合分析，即可作出投訴決定。

政府采購法律體系對于“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的相關(guān)規定對比

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》第二十五條規定：政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會(huì )公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。其第七十七條對惡意串通規定了罰則。但《政府采購法》未對串通的情形認定作出明確規定。但《實(shí)施條例》第七十四條對于“屬于惡意串通”的情形進(jìn)行了列舉。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“87號令”）規定了“視為投標人串通投標”的情形。在政府采購實(shí)務(wù)中，串通行為普遍存在。然而，因為串通行為的隱蔽性，以及財政部門(mén)行政調查手段的有限性，要認定供應商存在串通的主觀(guān)惡意非常困難，大多數串通行為難以查證。為更加有效防止和打擊串通投標行為，財政部借鑒《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》第四十條的規定，在2017年10月1日起開(kāi)始施行的87號令第三十七條中對于“視為投標人串通投標”的情形作出列舉式規定。

事實(shí)上，“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”是有許多不同之處的。

第一，法律層級和適用的采購方式不同?！皩儆趷阂獯ā庇尚姓ㄒ帯秾?shí)施條例》規定，適用于招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢(xún)價(jià)等各種競爭性的政府采購活動(dòng)，而“視為投標人串通投標” 則由財政部行政規章87號令規定，適用于招標采購方式。對于非招標采購方式“視為串通”的認定，顯然可以參照適用，下一步在立法中應予進(jìn)一步明確。

第二，調查取證難度不同?！皩儆趷阂獯ā闭J定必須證實(shí)供應商是“主觀(guān)惡意”，“視為投標人串通投標”則無(wú)須證實(shí)供應商是否“主觀(guān)惡意”，只要客觀(guān)上符合87號令列舉的情形，就可以“視為投標人串通投標”。就是因為供應商主觀(guān)惡意難以證實(shí)，為防范打擊串通投標，才有“視為投標人串通投標”的規定。

第三，法律后果不同?！皩儆趷阂獯ā?，對供應商依照《政府采購法》第七十七條第一款的規定追究法律責任，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！耙暈橥稑巳舜ㄍ稑恕?，直接后果是供應商參與的投標無(wú)效，如果有進(jìn)一步證據，財政部門(mén)可啟動(dòng)監督檢查程序，以證實(shí)是否“屬于惡意串通”。此外，“屬于惡意串通”和“視為投標人串通投標”兩種情形，無(wú)論招標采購文件是否明確，均應沒(méi)收投標（響應）保證金，這是基于政府采購保證金的自身性質(zhì)所決定的。

財政部門(mén)對于認定“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的證明標準不同

在行政訴訟中，行政機關(guān)有義務(wù)向法院證明其所作出的行政行為，事實(shí)認定清晰，適用法律正確，對所認定的相關(guān)事實(shí)已經(jīng)獨立客觀(guān)地調查了其他可能性。對于證明標準，刑事訴訟的要求最高，采用排除合理懷疑標準，要求達到案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分。民事訴訟的證明標準最低，一般采用優(yōu)勢證明標準，即占優(yōu)勢的蓋然性。行政訴訟一般采用明顯優(yōu)勢證明標準，比刑事訴訟要低，但高于民事訴訟，應達到“清楚的、明確的、令人信服的絕對優(yōu)勢”。財政部門(mén)認定串通的具體行政行為，最終要接受法院的司法審查，因此，財政部門(mén)對于認定“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的證明標準，應嚴格按照行政訴訟的證明標準，而不適用民事法律關(guān)系一般采用的“占優(yōu)勢的蓋然性”的證明標準。

實(shí)際上，即使在民事合同關(guān)系中，對于惡意串通的認定，采用的也是能夠足以排除合理懷疑的明顯優(yōu)勢證明標準， 而非一般民法意義上的優(yōu)勢證明標準。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項的規定，存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益情形的，合同無(wú)效?！蹲罡咴涸谥貞c拓洋投資有限公司深圳五岳乾坤投資有限公司確認合同無(wú)效糾紛案》的判決書(shū)〔（2018）最高法民終487號〕裁判意見(jiàn)認為：所謂惡意串通，通常是指當事人為了謀取私利，相互勾結，采取不正當方式，共同實(shí)施損害他人利益的行為。第三人請求確認當事人訂立的合同無(wú)效，應由提出請求的第三人就惡意串通和利益受損這兩方面的事實(shí)承擔舉證證明責任。由于惡意串通對合同當事人的利益影響較大，故法律上可以第三人較一般民事訴訟高度蓋然性的證明標準更高的舉證證明義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零九條規定：“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明……人民法院確信該待證事實(shí)存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實(shí)存在?！?/p>

對于政府采購活動(dòng)中的供應商串通行為，實(shí)踐中財政部門(mén)在投訴處理和監督檢查過(guò)程時(shí)，對供應商“屬于惡意串通”的“主觀(guān)故意”界定難度很高，供應商往往編造某個(gè)理由予以否認，同時(shí)財政部門(mén)的執法手段和監管力量有限，實(shí)踐中因惡意串通被查處的概率極低。針對實(shí)務(wù)中串通行為較為普遍的現狀，如能在立法中明確，采取以行為推定意志的標準，即根據招標采購業(yè)內公認常理判斷串通行為是否含有主觀(guān)意思的表示，如實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現的兩家公司公章混蓋的情形，將能夠更好地起到預防和打擊惡意串通行為的作用。目前，財政部門(mén)更多地是根據87號令中“視為投標人串通投標”有關(guān)條款進(jìn)行處置。

此外，政府采購電子化近年來(lái)發(fā)展迅速，許多省市已經(jīng)全流程進(jìn)行電子化采購活動(dòng)。電子采購的發(fā)展，給識別處置串通行為提出了新的課題。一些省市的財政部門(mén)對于電子招標采購串通行為的判定出臺了一些具體文件規定，包括諸如系統客戶(hù)端所賦予的投標（響應）文件項目?jì)炔孔R別碼相同、計算機網(wǎng)卡MAC地址相同、混用數字證書(shū)加密或混用電子印章、同一個(gè)IP地址上傳投標采購文件，類(lèi)似情形的判定標準也應及時(shí)補充到更高層次法規和規章中“視為投標人串通投標”內容中去，為財政部門(mén)依法監管提供更直接的法律依據。當前，財政部門(mén)可以通過(guò)出臺招標采購文件范本的方式，指引采購人、采購代理機構把這些視為串通的識別標準納入到招標采購文件的約定條款中。

  刑法對于“串通投標罪”的認定標準

《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規定：投標人相互串通投標報價(jià)，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。

串通投標罪屬情節犯罪，只有情節嚴重的串通投標報價(jià)、嚴重損害招標人或者其他投標人利益的行為才能構成犯罪。串通投標罪與串通投標違法行為的界限，關(guān)鍵系該行為的情節嚴重與否，情節嚴重者構成犯罪，否則不以犯罪論。情節嚴重，主要是指采用卑劣手段串通投標的，多次實(shí)施串通投標行為的，給招標人或者其他投標人造成嚴重經(jīng)濟損失的，造成惡劣的影響等。在認定情節嚴重時(shí)，應考慮犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結果及社會(huì )影響等因素，作出綜合判斷。

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十六條規定：“投標人相互串通投標報價(jià)，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數額在五十萬(wàn)元以上的；（二）違法所得數額在十萬(wàn)元以上的；（三）中標項目金額在二百萬(wàn)元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過(guò)行政處罰二次以上，又串通投標的；（六）其他情節嚴重的情形?！?/p>

政府采購法律體系禁止的關(guān)聯(lián)關(guān)系與公司法意義上的關(guān)聯(lián)關(guān)系不同

《實(shí)施條例》第十八條作出了限制政府采購關(guān)聯(lián)供應商共同參與規定：“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動(dòng)?！贝藯l屬效力性強制性規范，如供應商違反，必然導致投標（響應）無(wú)效，沒(méi)收投標保證金。根據《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例<釋義>》，此處的“單位負責人”，包括單位的法定代表人，或者是法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人，如個(gè)人獨資企業(yè)的投資人，代表合伙企業(yè)執行合伙事務(wù)的合伙人；此處的“控股”關(guān)系，是指單位或個(gè)人股東的控股關(guān)系。按照《公司法》第二百一十六條規定，控股包括絕對控股和相對控股，絕對控股，是指出資額占有限責任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司的股本總額50%以上；相對控股，是指出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但其出資額或者持有的股份所享有的表決權足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響。本條的“管理關(guān)系”，是指不具有持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系，如上下級事業(yè)單位和團體組織。此條限制的控股情形，僅限于直接控股和直接管理關(guān)系，不包括間接關(guān)系，如實(shí)際控制人與公司之間的關(guān)系就不屬于本條的直接控股或管理關(guān)系。

以上是政府采購法律體系所限制的關(guān)聯(lián)關(guān)系，應嚴格按照《實(shí)施條例》來(lái)認定?！豆痉ā芬饬x上的關(guān)聯(lián)關(guān)系則要寬泛得多?！豆痉ā范僖皇鶙l第（四）項對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”作出定義，其是指“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受?chē)铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系”。此條的“高級管理人員”，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會(huì )秘書(shū)和公司章程規定的其他人員；“控股股東”，是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響的股東；“實(shí)際控制人”，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人?？梢?jiàn)，政府采購所限制參與的供應商關(guān)聯(lián)關(guān)系范圍，要遠遠小于《公司法》意義上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，財政部門(mén)在投訴處理和監督管理中應準確把握。

在政府采購實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )遇到兩家共同參與的單位不符合《實(shí)施條例》第十八條限制供應商參與的情形，但又具備可能影響公平公正的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如兩個(gè)單位的法定代表人為夫妻、兄弟、父子；兩家公司同一個(gè)董事（在其中一家公司是小股東）；同一人分別在兩家或以上的單位擔任董事、監事；不同單位的實(shí)際控制人為同一人；不同單位的法定代表人、負責人、董事或監事有夫妻、直系血親、三代以?xún)扰韵笛H或者近姻親關(guān)系的。采購人、代理機構可在招標采購文件中約定，對限制投標的情形進(jìn)行合理范圍內的擴張，違反此約定產(chǎn)生的投標（響應）無(wú)效、沒(méi)收保證金的法律后果進(jìn)行約定，并可約定“投標人有上述關(guān)系的應當主動(dòng)告知，否則屬于弄虛作假，承擔相應法律責任。

財政部門(mén)在政府采購活動(dòng)中履行投訴處理與監督檢查職責兩者之間的關(guān)系

《政府采購法》與《實(shí)施條例》第六章均是“質(zhì)疑與投訴”，第七章均是“監督檢查”。關(guān)于政府采購投訴處理與監督檢查的關(guān)系，蘇州大學(xué)法學(xué)院副教授王健在《論質(zhì)疑投訴制度的性質(zhì)及其對程序的影響》一文中有系統論述。政府采購質(zhì)疑投訴制度的基本功能為權利救濟功能，附帶實(shí)現監督功能；政府采購監督檢查制度，主要是財政部門(mén)對政府采購活動(dòng)合法性進(jìn)行監督，基本功能為監督功能，附帶實(shí)現救濟功能。對招標采購文件、采購過(guò)程、采購結果的質(zhì)疑投訴的審查，必然對采購人、代理機構、相關(guān)供應商編寫(xiě)采購文件、投標（響應）行為是否合法進(jìn)行監督。同樣，監督檢查制度主要是財政部門(mén)履行監督職責，但在監督的同時(shí)也可能對相關(guān)供應商提供救濟。如對招標采購文件、采購過(guò)程、采購結果進(jìn)行監督檢查的過(guò)程中發(fā)現了違法行為，追究法律責任，作出行政處罰等具體行政行為，從而可能導致中標、成交結果無(wú)效，責令廢標或重新招標采購，這就為相關(guān)供應商重新參與政府采購業(yè)務(wù)提供了機會(huì )。

財政部門(mén)做到什么程度才是履職盡責并且沒(méi)有逾越合法合理的界限，在政府采購投訴處理和監督檢查中評判標準不盡相同。對于政府采購的投訴處理，財政部門(mén)作為準司法裁判的角色，只要符合投訴受理條件，不論是否有法律和事實(shí)根據，都必須嚴格按照《政府采購法》《實(shí)施條例》及94號令法定的程序進(jìn)行處理活動(dòng)，在規定的時(shí)限內出具投訴處理決定，并告知相對人提起行政復議和行政訴訟的權利，否則就是未做到依法履行職責。

而對于一般性的信訪(fǎng)舉報，財政部門(mén)收到后，根據法律和事實(shí)，視情決定是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性調查處理。當供應商盡到初步證明責任時(shí)，財政部門(mén)得履行相關(guān)調查處理職責。如信訪(fǎng)舉報人所反映事項，與信訪(fǎng)舉報人自身合法權益沒(méi)有直接關(guān)系的，財政部門(mén)是否處理以及如何處理，信訪(fǎng)舉報人均不具備提起行政復議和行政訴訟的申請人和原告資格。

財政部門(mén)在政府采購管理中實(shí)際上是有雙重角色的，在投訴處理中履行的是法律賦予的準司法角色，總體上應按照民事訴訟“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責任分配原則，行使居中裁判作出投訴處理決定的職責；在監督檢查中履行的是法律賦予的行政監督管理職權，在一定合理限度內得以主動(dòng)進(jìn)行行政調查，以維護國家利益、社會(huì )利益和相關(guān)供應商的利益。這兩種角色之間需要有一個(gè)度的把握。如果只強調居中裁判職責，而放棄對信訪(fǎng)舉報的監督管理，則構成行政不作為；如果過(guò)于擴張行政監督管理職權，對信訪(fǎng)舉報行為不區分地“有求必應”，將架空現行政府采購質(zhì)疑投訴處理機制、過(guò)度耗費行政成本、降低政府采購效率，客觀(guān)上容易造成“選擇性執法”和“權力不當干預”，也不符合當前政府采購管理的實(shí)際。

（作者單位：廈門(mén)市財政局條法處）