世界銀行《2017版PPP合同條款指南》 學(xué)習筆記之“不可抗力”
2017年10月17日 08:18 來(lái)源：PPP知乎 【打印】 
朱寧馨、韓侶律師
PPP合同指南第1章為“不可抗力”，其指出不可抗力實(shí)質(zhì)上是指符合以下條件的事件或情形：“超越合同簽訂各方的控制，且使合同一方無(wú)法履行全部或主要的合同義務(wù)（比如那些對于合同履行帶有阻礙性質(zhì)的事件）?！?/p>
一PPP合同中包含不可抗力條款的前提和目的
設立不可抗力條款的前提：PPP合同指南指出，因為不可抗力不受任何一方控制，且不存在一方比另一方更適宜承擔不可抗力的發(fā)生及后續影響，因此雙方應當共同承擔不可抗力導致的風(fēng)險，這是在PPP合同中設立不可抗力條款的前提。
設立不可抗力條款的目的：PPP合同指南指出，在PPP合同中設定不可抗力條款的目的是為了在發(fā)生不可抗力時(shí)，在締約政府部門(mén)與私營(yíng)合作伙伴之間分配所產(chǎn)生的財務(wù)和時(shí)間上的后果。
二不可抗力條款的主要內容
在擬定不可抗力條款時(shí)，締約政府部門(mén)在本節中需要關(guān)注以下重要問(wèn)題：
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PPP合同指南提出，不可抗力有以下三種主要定義方式：
1. 開(kāi)放式總括型：涵蓋受影響方無(wú)法合理控制的所有事件的開(kāi)放式總括型定義，且該定義應當滿(mǎn)足某些標準，比如不可預見(jiàn)性和不可避免性，以及使得受到影響的一方無(wú)法繼續履行合同義務(wù)。盡管有這樣的定義方式，實(shí)踐中仍會(huì )基于該定義而列舉一些被認定為不可抗力事件的特定事項，同時(shí)應明確所列舉的這些事件僅為陳述說(shuō)明性質(zhì)的事項，而并非窮盡了所有的可能性。
2. 列舉型：列舉說(shuō)明受影響一方（直接或間接）無(wú)法控制且會(huì )阻礙該方履行合同義務(wù)的所有具體事件或情形。 這一般包括政治事件（比如戰爭、恐怖行為、罷工和抗議等等），自然災害事件（比如地震、滑坡、洪水等等），這類(lèi)事件的風(fēng)險適合約定為合同方共同分擔。
3. 排除型和程度型：這種方式與上述第1種和第2種結合使用，同時(shí)明確排除在不可抗力定義之外的事件，或者只有在某一事件發(fā)生到了一定程度時(shí)才可作為不可抗力事件。
比如，在某些自然事件頻發(fā)的國家（比如季節性下雨導致洪水），此時(shí)私營(yíng)合作伙伴在確定其擬投標的價(jià)格時(shí)的盡職調查內容之一就是，應當明確這樣的事件達到何種程度才能算作“特別”發(fā)生的并且可作為不可抗力的事件（比如洪水的程度不超過(guò)一百年一遇）。特定的行業(yè)也可能有具體的要求，比如要使防御PPP工程即使在戰爭時(shí)期仍然繼續運行，則可能排除某些事件；而環(huán)境類(lèi)PPP 項目或者涉及化學(xué)物質(zhì)處理的PPP項目中，如果私營(yíng)合作伙伴意圖處理某種程度的化學(xué)污染（比如醫院或防護項目）也可能需要對不可抗力設置范圍更窄的定義。
另外需要注意的是，PPP合同指南提到，許多國家的司法體系中都有不可抗力的概念，這可能會(huì )限制合同各方在PPP合同中約定不可抗力定義的自由度，因為合同各方不得違反各國現有法律概念的規定。我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條將不可抗力定義為“不能預見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況”。
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PPP合同指南提到，不可抗力事件的發(fā)生將導致包括私營(yíng)合作伙伴不能履行合同義務(wù)，產(chǎn)生額外的成本支出、因無(wú)法開(kāi)始或繼續提供服務(wù)而承受收入上的損失等等。因此，締約政府部門(mén)可能需要考慮發(fā)生阻礙其履行合同義務(wù)的不可抗力事件時(shí)，私營(yíng)合作伙伴是否有權獲得任何救濟。
在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，對私營(yíng)合作伙伴的救濟類(lèi)型主要有以下幾種：
1. 違反合同的救濟——不可抗力事件影響私營(yíng)合作伙伴履行合同義務(wù)的，一般允許暫緩履行PPP合同項下的相關(guān)義務(wù)，避免私營(yíng)合作伙伴違約。
2. 損害賠償救濟——如果私營(yíng)合作伙伴未能按建設階段（比如開(kāi)始運營(yíng)的日期）完成而必須向締約政府部門(mén)支付違約賠償，則通常應明確私營(yíng)合作伙伴可以獲得因為不可抗力事件而無(wú)法履行其義務(wù)相應程度的救濟。
3. 履行時(shí)間的延展——允許私營(yíng)合作伙伴在項目建設期間因為受到不可抗力事件影響而導致運營(yíng)開(kāi)始時(shí)間延遲的，可以獲得相應地時(shí)間延展。
4. 補償竣工前融資成本的增加——不可抗力事件導致PPP項目無(wú)法如期竣工，導致項目產(chǎn)生額外的利息和重新安排還款計劃產(chǎn)生的授信費用和成本。在這種情況下，明確對這種風(fēng)險進(jìn)行補償。
5. 持續的可用性支付——在“政府付費”模式下，對于私營(yíng)合作伙伴適當的風(fēng)險分擔包括：（a）按照私營(yíng)合作伙伴完全履行合同義務(wù)而獲得持續支付，（b）獲得經(jīng)調整的補償以覆蓋私營(yíng)合作伙伴的債務(wù)成本，或者（c）完全不能獲得支付。
6. 提高收費單價(jià)——不可抗力事件導致私營(yíng)合作伙伴的成本增加和收入損失，允許通過(guò)增加收費單價(jià)（如供水或污水處理服務(wù)費單價(jià)）的方式進(jìn)行補償。
7. 運營(yíng)期限延長(cháng)——如果締約政府部門(mén)認為運營(yíng)期限延長(cháng)是對私營(yíng)合作伙伴因不可抗力而承受收入損失的適當補償，則締約政府部門(mén)可允許延長(cháng)運營(yíng)期限。
8. 過(guò)渡期間成本補償——盡管可以通過(guò)以上一種或多種方式給予補償，但在收到締約政府部門(mén)實(shí)際支付任何補償之前，仍會(huì )導致私營(yíng)合作伙伴產(chǎn)生額外的成本（如資金成本等）。通常允許私營(yíng)合作伙伴為該等額外成本尋求最佳條件的融資。如果融資失敗或締約政府部門(mén)對融資條款不予認可，則締約政府部門(mén)或者作為最終的貸款方或被要求預先支付補償款。
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PPP合同指南提出，如果不可抗力事件持續（一般超過(guò)連續的6至12個(gè)月）使得合同無(wú)法正常履行，且雙方無(wú)法在特定期限內達成合議，合同一方有權終止PPP合同。而如果在不可抗力持續期間私營(yíng)合作伙伴無(wú)法獲得財務(wù)上的補償，則私營(yíng)合作伙伴可能會(huì )在更短的時(shí)間內獲得終止合同的權利。
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PPP合同指南提出，不可抗力導致合同終止通常會(huì )規定締約政府部門(mén)向私營(yíng)合作伙伴支付補償，以反映該不可抗力事件是非由任何一方的過(guò)錯而產(chǎn)生的，而相關(guān)的財務(wù)后果應該由雙方共同承擔。
一般的補償原則為私營(yíng)合作伙伴損失所有的預期股權收益但仍然能夠償還其所有未償還的優(yōu)先債務(wù)，且額度足以解決其銀行可融資性問(wèn)題。
三不可抗力事件中的重大負面政府行為
PPP合同指南提出，在傳統商業(yè)合同中將不可抗力可以分為“自然不可抗力”（自然災害和瘟疫等“天災”）和“政治不可抗力”（大型罷工、國有化和政府拒絕發(fā)放許可等“政治”事件），兩種不可抗力適用同樣的風(fēng)險分擔。
然而，在PPP合同中，由于締約一方是政府部門(mén)，則PPP合同期限內可能發(fā)生的部分政治不可抗力風(fēng)險應該由締約政府部門(mén)獨自承擔。比如，一般認為應該全部由締約政府部門(mén)承擔的政治風(fēng)險包括國家的故意行為，如PPP項目的全部國有化，但是諸如戰爭等事件的發(fā)生則取決于相關(guān)的國家的司法體系。如果不太可能發(fā)生內戰或對外戰爭，則私營(yíng)合作伙伴會(huì )愿意將戰爭風(fēng)險視為應該共同承擔的不可抗力風(fēng)險，從而降低其在投標報價(jià)時(shí)對任何突發(fā)偶然性因素的考慮。但在戰爭風(fēng)險較高、不太穩定的司法管轄區，私營(yíng)合作伙伴則可能不愿意承擔任何此類(lèi)風(fēng)險，或因考慮到前述風(fēng)險而提高其PPP合同投標報價(jià)，使得價(jià)格非常高甚至令政府方無(wú)法承受。在這種情形下，更適合將戰爭因素處理成締約政府部門(mén)的風(fēng)險或予以更加區別化地對待，比如內戰可以劃歸為締約政府部門(mén)風(fēng)險，但對外戰爭則劃分為雙方共同承擔的不可抗力風(fēng)險。
對于僅由締約政府部門(mén)承擔政治風(fēng)險，則該等事件需要在特定條款中進(jìn)行單獨處理，PPP合同指南將該等事件稱(chēng)為“重大負面政府行為”，并在第2章“重大負面政府行為”中進(jìn)行介紹，我們將在下一篇中進(jìn)行詳述。
四不可抗力事件與其他協(xié)議的關(guān)系
PPP合同指南提出，應確保項目協(xié)議（指PPP項目中的任何購銷(xiāo)協(xié)議、建設合同、運營(yíng)和維護協(xié)議、土地租賃協(xié)議等等）中的不可抗力條款與PPP合同中的相關(guān)條款保持一致。就不可抗力條款來(lái)說(shuō)，項目協(xié)議中有關(guān)對分包商的保護規定應該不優(yōu)于PPP合同中私營(yíng)合作伙伴享受的保護。以確保私營(yíng)合作伙伴給予其分包商的救濟不超過(guò)其自身在PPP合同項下可獲得的救濟。
相同地，如果PPP合同規定了私營(yíng)合作伙伴在滿(mǎn)足某些條件之后才有權主張不可抗力事件相關(guān)的保護，這些條款也需要在項目協(xié)議中得到相應地反映。
五不可保險性
PPP合同指南在不可抗力章節中同時(shí)提出了“不可保險性”的概念，不可保險性的定義包括1）在國際保險市場(chǎng)上具有足夠信用評級/聲譽(yù)及財務(wù)狀況良好的保險公司不提供相關(guān)保險；和2）保費畸高（而不僅僅只是更貴）——例如， 對于該等級水平的風(fēng)險，在國際保險市場(chǎng)上，聲譽(yù)信用狀況良好的保險公司一般不會(huì )提供相應保險。
若PPP合同中沒(méi)有明確保護條款，則不可保險性的風(fēng)險一般會(huì )由私營(yíng)合作伙伴承擔。依據PPP項目的具體情況以及私營(yíng)合作伙伴及其貸款方的風(fēng)險評估情況，這將導致風(fēng)險溢價(jià)，因此，通常政府方和社會(huì )資本方會(huì )在PPP項目合同中設定不可保險性發(fā)生時(shí)的解決方案。
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