外商投資PPP：“金磚”鋪路即坦途？
2017年09月18日 08:27 來(lái)源：PPP知乎 【打印】 
九月伊始，最受政商屆關(guān)注的大概就是2017年9月3日至5日在廈門(mén)召開(kāi)的金磚國家領(lǐng)導人會(huì )晤。三天時(shí)間，金磚五國領(lǐng)導人商討的議題涉及金磚國家合作的方方面面，除了文化、金融等方面的合作，作為PPP從業(yè)者，最為關(guān)心的當然還是金磚國家之間就PPP合作所達成的共識。
在金磚會(huì )議召開(kāi)兩個(gè)月前，金磚國家之間就已經(jīng)正式建立金磚國家PPP領(lǐng)域合作框架，包括制定《金磚國家PPP良好實(shí)踐》以及設立工作組研究金磚國家開(kāi)展PPP合作的具體方式。2017年9月4日，金磚國家領(lǐng)導人協(xié)商一致通過(guò)了《金磚國家領(lǐng)導人廈門(mén)宣言》（“《廈門(mén)宣言》”），對當前金磚國家之間就PPP合作所達成的共識、分享PPP經(jīng)驗、開(kāi)展金磚國家PPP框架良好實(shí)踐等給予肯定和認可，同時(shí)就通過(guò)多種途徑開(kāi)展PPP合作進(jìn)行技術(shù)性討論，包括利用多邊開(kāi)發(fā)銀行現有資源、探討成立一個(gè)新的PPP項目準備基金的可能性，鼓勵通過(guò)會(huì )計準則制定機構和審計機關(guān)加強協(xié)調與合作，加強債券發(fā)行領(lǐng)域的會(huì )計準則趨同和審計監管領(lǐng)域的合作，并鼓勵吸引更多外國私人部門(mén)參與各國國內的PPP項目。
PPP模式在消費需求巨大、經(jīng)濟穩定的國家發(fā)展迅速，有數據顯示，1990年至2014年間，世界范圍內基建投資總額約2.4萬(wàn)億美金，其中拉美地區的私人投資額就達到9370億美金，東亞及太平洋地區、南亞地區緊隨其后，上述地區的私人投資額就超過(guò)世界基建總投資的70%，而金磚五國就恰好分布在這些地區。
不論是從市場(chǎng)需求還是國家的政策態(tài)度來(lái)看，各國的私人部門(mén)參與外國的PPP項目投資都大有可為，金磚國家的私人部門(mén)在PPP領(lǐng)域的互相參與是必然趨勢。引入國外的私人部門(mén)進(jìn)入本國的PPP項目不僅可實(shí)現融資的需求，而且可以引入先進(jìn)的技術(shù)和管理服務(wù)模式，可謂互惠互利。 “金磚”之后，我國如何進(jìn)一步激活外資投資PPP的活力，以下幾個(gè)重要問(wèn)題不能回避。
一、外資參與PPP項目與公共利益、國家安全之間的關(guān)系
PPP項目主要涉及公共利益相關(guān)的基礎設施建設和公共服務(wù)提供，因此從某種程度上來(lái)說(shuō)，其公益性大于營(yíng)利性。但是一個(gè)外國企業(yè)，不遠萬(wàn)里來(lái)到中國，當然不可能是懷著(zhù)國際主義的精神“毫不利己，專(zhuān)門(mén)利人”，能否妥善處理外資與社會(huì )公共利益之間的關(guān)系，直接決定了PPP項目運行的效率和效果。反面教材如天津威立雅私納外水事件、蘭州威立雅自來(lái)水污染事件，曾讓法國知名水務(wù)公司威立雅參與PPP項目的能力和資格受到公眾質(zhì)疑。因此，在PPP合作關(guān)系中，政府部門(mén)與外資方需要就公共產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格、回報機制、以及公共利益保護等問(wèn)題充分協(xié)商，并在相關(guān)文件中明確規定，以防將來(lái)出現爭議。
此外，PPP項目涉及國計民生，因而引入外資也應當更加慎重。放眼國際，美國對于引入外資廣泛使用國家安全審查機制，我國對于PPP領(lǐng)域引入外資的國家安全審查并沒(méi)有相關(guān)的法律規定，但是實(shí)踐中也有一些項目（例如智慧城市PPP項目）在進(jìn)行社會(huì )資本方采購時(shí)，在采購文件中明確要求社會(huì )資本方必須是內資企業(yè)，其出發(fā)點(diǎn)正是保護城市安全和相關(guān)數據、技術(shù)的安全。因此，對于涉及關(guān)鍵基礎設施和核心技術(shù)、數據的PPP項目，在引入外資方時(shí)應當將國家安全因素納入考量范圍。
二、外資參與PPP項目的特殊風(fēng)險
PPP項目中的風(fēng)險分配是參與各方都非常關(guān)心的問(wèn)題，除了常規的政府信用、不可抗力、政治反對等風(fēng)險，外資參與的PPP項目還有一些特殊的風(fēng)險，如外匯政策的變化、外交關(guān)系的惡化、保護主義等等，這也意味著(zhù)在參與各方進(jìn)行談判時(shí)將可能面臨更多障礙和意見(jiàn)分歧。值得一提的，外資方在投資PPP項目時(shí)最擔心還是東道國政府的政策缺乏穩定性，政府對PPP的監管態(tài)度發(fā)生轉變，導致項目前期投入付之東流，這也導致不少外資方在決定是否投資境外PPP項目時(shí)觀(guān)望徘徊。
外資方對于國內的市場(chǎng)狀況的熟悉和了解程度都遠不及內資企業(yè)，因而對于市場(chǎng)風(fēng)險、經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險的預判力、風(fēng)險評估準確度也有不足。市場(chǎng)需求變化等經(jīng)營(yíng)性商業(yè)風(fēng)險是否完全應由外資方承擔？是否可以適當考慮按照公平原則、利益平衡原則分配相關(guān)風(fēng)險？以及，對于國內PPP政策變化所導致的外資方損失如何承擔？都是外資方和政府方可以深入協(xié)商探討的問(wèn)題。
三、外資方參與PPP項目的投資爭議解決
對于PPP項目社會(huì )資本方與政府方之間簽訂的PPP項目合同的性質(zhì)問(wèn)題，向來(lái)爭論不斷?！靶姓贤伞焙汀懊袷潞贤伞倍佳灾忚?，互不相讓。2017年7月21日發(fā)布的《基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP條例（征求意見(jiàn)稿）》第四十條規定，因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。據此，不少人認為PPP相關(guān)的爭議應當是屬于民事糾紛。相關(guān)司法實(shí)踐采取的態(tài)度則是PPP相關(guān)糾紛的性質(zhì)不可一概而論，具體問(wèn)題具體分析。
由此可見(jiàn)，社會(huì )資本方和政府方之間的PPP爭議性質(zhì)尚無(wú)定論，這下有了外資方參與，涉及到國際私法和國際管轄等事項，問(wèn)題只會(huì )更加復雜。在符合雙邊投資協(xié)定規定的解決投資爭議途徑情況下，政府方甚至可能成為國際投資仲裁的被申請方，進(jìn)入國際仲裁程序。實(shí)踐中，相較于商業(yè)條件、合作范圍等條款，爭議解決條款往往并不受PPP參與各方關(guān)注，但是，在有外資參與的PPP項目中卻不得不重視，尤其地方政府，更應盡量避免因措施不當而陷于被動(dòng)的局面。
除上述注意事項以外，有外商參與的PPP項目還涉及國際雙重征稅、跨境融資、外商準入、會(huì )計準則銜接等諸多問(wèn)題，在此不一一贅述?！稄B門(mén)宣言》首次強調金磚國家在PPP領(lǐng)域開(kāi)展合作關(guān)系，看來(lái)“金磚”也是各國PPP社會(huì )資本方參與境外PPP項目投資的敲門(mén)磚，我家大門(mén)常打開(kāi)，能否“書(shū)寫(xiě)傳奇”還得拭目以待。
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